Стремительное развитие информационных технологий и создание систем массовых коммуникаций объединённых сетью Интернет, позволяет говорить о такой сети как глобальном информационном ресурсе. В современном мире, не только люди формируют глобальную сеть, но и сама сеть формирует новое глобальное информационное (виртуальное) сообщество, наделяя членов такого сообщества способностью использовать накопленный в сети огромный объём информации практически в любой области: образовательной, научной, познавательной, культурной, социально-правовой, политической и т.п.
С момента подключения к сети возникает новый тип взаимоотношений между её пользователями, поскольку современные информационные технологии позволяют создавать технические средства для распространения произведений внутри сети без всяких ограничений и, в том числе, с нарушением прав авторов или правообладателей. Всё это свидетельствует, что отношения по поводу объектов интеллектуальных прав, появляющихся в глобальной сети, характеризуются специфическим способом осуществления прав на них со стороны неограниченного круга субъектов (пользователей), не подкреплённых возникновением у них соответствующих обязанностей.
Сеть предоставляет невиданные ранее возможности для безвозмездного пользования различным контентом выложенным в ней, и в том числе произведениями различных авторов. Такие уникальные возможности привлекают всё новых и новых пользователей, которых, только в российском сегменте сети, в настоящее время насчитывается, по данным журнала «Коммерсант деньги» около 66 млн. При этом, по данным того же издательства 51% пользователей осуществляют неправомерные действия по использованию видеоконтента, что по оценкам правообладателей (авторов) нанесло им ущерб в виде упущенной выгоды (недополученная прибыль от кино- и телепроката) в размере $ 2 млрд. (около 64 млрд. руб. по курсу ЦБ РФ). По нашему мнению такая оценка может быть сильно завышена правообладателями, поскольку независимой экспертной оценки размеров их убытков не производилось.
По данным опроса ВЦИОМ, проведенного 17-18 августа 2013 г. среди 1600 опрошенных, 57% пользователей российской зоны Интернета не намерены делать какие либо отчисления авторам (правообладателям) за использование кино– и телефильмов, при просмотре (скачивании) их в Интернете. При этом, 35% опрошенных ответили, что будут готовы мириться даже с плохим качеством видеоконтента, но денег правообладателям (авторам) платить не будут. 20% согласились покупать видеоконтент в формате HD.
Приведённые статистические данные показывают, что в настоящее время, в России, сформировался определённый, достаточно многочисленный, слой пользователей (потребителей) готовых использовать произведения (в основном кино- и телефильмы и музыкальные произведения) из сети без соблюдения прав и законных интересов авторов (правообладателей).
Вместе с тем, необходимо отметить, что российские пользователи Сети не являются уникальными. Аналогичные тенденции отмечаются и в рекомендациях Всемирной организации бизнеса (ICC). В указанных рекомендациях указывается, что «Пользователи Интернета могут запросто нарушать законодательство об интеллектуальной собственности, мало рискуя быть обнаруженными и наказанными. Широкополосный доступ к Сети с одной стороны, предоставляет возможности для новых форм законного распространения контента и новых форм бизнеса по доставке информации большому числу людей. С другой стороны, пиратство и нарушение прав интеллектуальной собственности остаются существенной проблемой, поскольку пользователи и разработчики программ теперь могут пользоваться скоростным подключением для отправки и получения больших объёмов данных и на больших скоростях, чем допускали телефонные подключения».
Загружаемый в Сети контент может включать в себя произведения авторов (правообладателей), это может приводить к нарушению их прав в зависимости от способов размещения контента и применимого законодательства об авторском праве.
В этой ситуации задача создания правового механизма эффективной защиты интеллектуальных прав авторов (правообладателей) произведений в сети Интернет становится весьма актуальной. Однако, развитие правовых норм в современных условиях не соответствует темпам совершенствования информационных технологий, что затрудняет адекватное регулирование общественных отношений, возникающих в связи с использованием произведений в Сети. Такой вывод подкрепляется и материалами рекомендаций ICC, в которых прямо указано, что «Вызывает сомнение адекватность существующих законов об интеллектуальной собственности для борьбы с широкомасштабным пиратством, которое стало результатом упрощённого доступа к информации в Интернете». Кроме того, возникают значительные трудности в применении существующих законов из-за проблем юрисдикции, анонимности и большого числа интернет-пользователей.
Гражданское право России, в целом, создаёт правовую основу для охраны и защиты интеллектуальных прав авторов (правообладателей). Однако, несмотря на установленные законодателем ограничения и запреты, огромное количество произведений без какого либо согласия авторов или правообладателей распространяются в глобальной сети. В подавляющем большинстве случаев, при размещении произведения автора (правообладателя) в Сети мы можем наблюдать массовое нарушение интеллектуальных прав авторов и правообладателей, поскольку эффективный правовой механизм блокирования «обнародования» произведения без какого либо разрешения его автора (правообладателя) в России только начинает создаваться.
Между тем, прежде всего сами авторы (правообладатели) должны предпринимать меры по охране и защите своего произведения. При этом, им необходимо опираться на создание и закрепление авторского приоритета, т.е формировать доказательную базу возникновения наиболее раннего по времени экземпляра произведения автора. Такие доказательства должны исключать возможность предоставления третьими лицами более ранних экземпляров произведения.
Для создания авторского приоритета именно авторы должны использовать все правовые возможности предоставленные им законом. В частности, авторы могут нотариально удостоверить не только оригинальный экземпляр произведения на материальном носителе, но и удостоверить у нотариуса контент произведения размещённого в сети. Нотариусы, которые совершают такое нотариальное действие получили название «сетевые нотариусы».
Вторая возможность создания авторского приоритета заключается в депонировании оригинального (первого) экземпляра произведения (контента) в специальном архиве (Web – депозитарий) или в специализированной организации. В России услугу по депонированию произведений авторов оказывает Российское авторское общество – РАО (www.rao.ru). Программный код интернет сайта можно зарегистрировать в Роспатенте. Создавая себе авторский приоритет автор, а в последствии правообладатель приобретают право требовать устранения какого либо нарушения их интеллектуальных прав в Сети.
Кроме того, развитие информационных и программных технологий позволяю авторам использовать технические (технологические) средства защиты произведения от несанкционированного использования.
Важнейшим аспектом эффективной защиты интеллектуальных прав авторов (правообладателей) является установление правонарушителя и сбор необходимых доказательств по делу. Однако, именно точность определения правонарушителя вызывает определённые вопросы. В этой связи нельзя согласиться с мнением А.И. Савельева, который утверждает, что «Сам по себе IP-адрес, которым обладает каждое из устройств, подсоединенных к сети Интернет, позволяет лишь идентифицировать в сети такое устройство, но не позволяет произвести идентификацию лица, которое его использует. Максимум, что можно установить, — это факт передачи информации определённым интернет-провайдером либо получение информации при помощи услуг определенного провайдера. Всё это создаёт значительные трудности при идентификации контрагентов по договорам, заключённым в сети Интернет». Наоборот, в случае массового нарушения интеллектуальных прав автора (правообладателя) идентификация по IP–адресу компьютера приводит к установлению сотен и тысяч IP-адресов пользователей, которые незаконно используют произведение, однако практической ценности это не имеет.
Гораздо более продуктивным является использование системы доменных имен DNS (Domain Name System). В этом случае, с использованием whois-сервиса, т.е. реестра регистратора доменных имен в российском сегменте сети Интернет (www.nic.ru), определяется имя администратора домена второго уровня (зона RU) являющегося адресом соответствующего сайта, с которого идёт незаконное использование произведения. При этом именно провайдер сайта становится ключевым субъектом в области защиты интеллектуальных прав авторов (правообладателей) произведений.
В настоящее время, после принятия Федерального закона от 02.07.2013 N 187-ФЗ в ст. 1302 ГК РФ был внесён п.3, в соответствии с которым обеспечение иска по делам о нарушении исключительных прав на фильмы, в том числе кинофильмы, телефильмы к ресурсам Сети, в отношении которых выдвинуто предположение (выделено автором) о нарушении исключительных прав, могут быть приняты обеспечительные меры, направленные на ограничение доступа к информации, нарушающей исключительные права. Порядок ограничения доступа к информации устанавливается законодательством Российской Федерации об информации.
Законодатель впервые, в новейшей истории, разрешил применять обеспечительные меры на основании только одного предположения о нарушении интеллектуальных прав. Кроме того, применение обеспечительных мер по спорам о нарушении интеллектуальных прав на фильмы было изъято из компетенции арбитражных судов и передано в компетенцию судов общей юрисдикции. Соответственно ГПК РФ был дополнен статьей 144,1 которая регламентировала порядок применения предварительных (выделено автором) обеспечительных мер. При этом, мы видим, что если в соответствии с п.3 ст. 1302 ГК РФ обеспечительные меры должны быть направлены на ограничение доступа к информации нарушающей интеллектуальные права (выделено автором), то в соответствии с п.1 ст. 144.1 ГПК РФ такие меры должны быть направлены на обеспечение защиты исключительных прав на произведение (фильмы). Таким образом, ГПК РФ, без достаточных оснований, существенно расширил полномочия суда по применению обеспечительных мер, которые применяются на основании одного только предположения о нарушении права. Буквальное толкование положений п.1 ст. 144.1 ГПК РФ приводит нас к выводу, что суд, по своему усмотрению может не только ограничить доступ к информации, но и, в целях обеспечения защиты исключительных прав заявителя, применить обеспечительные меры предусмотренные п.1 ст. 140 ГПК РФ. При этом, ничто не ограничивает право суда применить не только специальную обеспечительную меру предусмотренную п/п 3.1 п,1 ст. 140 ГПК РФ, но и принять иные меры по обеспечению иска. Представляется, что такое расширение полномочий суда фактически на досудебной стадии не является оправданным.
Обязательным условием принятия обеспечительных мер является представление суду документов подтверждающие факт использования в Сети произведений авторов (правообладателей) и права заявителя на данные произведения (п.4 ст. 144.1 ГПК РФ). Между тем, анализ судебной практики и буквальное толкование данной нормы позволяет утверждать, что в суд необходимо представлять документы на бумажном носителе (выделено автором). Судьи, тем более в судах общей юрисдикции, практически не работают с электронными документами как первичными источниками фактов имеющих значение для дела. Более того, в настоящее время, электронный документ (в силу своих объективных свойств) не соответствует требованиям действующего порядка судопроизводства, который полностью основан на бумажных носителях и выверенных многими годами процедурах.
Представляется, что в целях закрепления факта нарушения интеллектуальных прав заявителю необходимо обратиться к нотариусу, который в силу ст. ст. 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате вправе обеспечивать доказательства до момента подачи заявления в суд и в том числе производить осмотр письменных и вещественных доказательств, назначать экспертизу. Акты такого осмотра и (или) экспертизы совместно с заверенной распечаткой страницы сайта направляются суду вместе с заявлением о примени обеспечительных мер.
Между тем, в силу п.1 ст. 55 ГПК РФ доказательствами по делу являются аудио-и видеозаписи. Таким образом, если электронный документ несёт в себе аудио- или видеоинформацию в форме записи файлов установленного формата, то, заявитель может сделать запись (копирование) таких файлов на материальный электронный носитель (CD-диск или флэш-карту). Факт копирования может быть удостоверен нотариусом с помощью текстовых бумажных наклеек на материальном носителе. Материальные носители приобщаются к материалам дела и исследуется с помощью технических (программно-аппаратных) средств, которыми должен быть обеспечен суд рассматривающий заявление автора (правообладателя).
Информация, зафиксированная на электронном материальном носителе, должна быть аутентичной и позволять идентифицировать источник информации. Аутентичность устанавливается при проверке документа на предмет его целостности и неискажённости. Идентификация информации позволяет установить, что данное произведение действительно использовано неуправомоченным лицом.
В соответствии с п,3 ст. 26 ГПК РФ рассмотрение заявлений о применении предварительных обеспечительных мер в целях защиты интеллектуальных прав авторов (правообладателей) отнесено к исключительной подсудности Московского городского суда.
В период действия Федерального закона № 187-ФЗ (с 01.08.2013 г.) судьями Мосгорсуда были удовлетворены 52 заявления правообладателей о применении предварительных обеспечительных мер. При этом необходимо отметить, что в первых определениях судей Мосгорсуда (вынесенных по заявлениям ЗАО «Согласие») вообще не указано на каком сайте нарушаются исключительные права правообладателя произведения. Затем судьи стали закрывать информацию по сайту доступ к которому ограничивался. Однако, в последних определениях по заявлению, например ОАО «Первый канал», суд указал конкретный сайт, доступ к которому ограничивался — http://seasonvar.ru.
Отметим также, что судьи в своих определениях ограничиваются «стандартная» формулировкой: «Обязать Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и иных лиц прекратить создание технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное использование фильмов (идет перечисление фильмов) на сайте информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (приводится адрес сайта в Сети, например «http://seasonvar.ru.»)»
Таким образом, мы видим, что основным обязанным лицом в исполнении обеспечительных мер наложенных судом будет являться государственный орган — Роскомнадзор и именно к этому органу будет предъявляться исполнительный лист. Между тем, указанное лицо не только не является ответчиком по делу, но и не может считаться предполагаемым ответчиком. Субъектами юридической ответственности в данном случае могут являться интернет — провайдеры сайтов и владельцы сайтов, на которых осуществляется незаконное использование произведений. Однако, Мосгорсудом такие субъекты не устанавливаются, они отнесены в категорию «иные лица». По сути, круг обязанных лиц определяется не судом, а отдаётся на усмотрение государственному органу, что явно выходит за пределы его полномочий определённых Постановлением Правительства РФ от 16.03.2009 № 228.
На наш взгляд, такой подход нарушает принцип правовой определённости и принцип индивидуализации виновных лиц. Кроме того, искажается суть применения обеспечительных мер, поскольку в силу положений ст. 140 ГК РФ именно на ответчиков (предполагаемых ответчиков) обеспечительной мерой должна возлагаться обязанность совершить определённые действия, либо устанавливаться запрет совершения действий.
Изложенные в настоящей статье доводы позволяют констатировать, что эффективный механизм противодействия незаконному использованию интеллектуальных прав авторов (правообладателей) на произведения Федеральным законом № 187-ФЗ не создан. Следствием этого стало внесение 17.09.2013 г. на рассмотрение Государственной Думы законопроекта № 342640-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ и Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», который существенным образом меняет существующую концепцию механизма предварительной защиты интеллектуальных прав авторов (правообладателей) на произведение.
Алексеев А.А.